JORGE RODRIGUES SIMÃO

ADVOCACI NASCUNT, UR JUDICES SIUNT

(1) Manual Direito Penal

DP

MANUAL DE DIREITO PENAL 

 

Jorge Rodrigues Simão

 

2014

  

I. INTRODUÇÃO

 

 

1. Definição

 

É o conjunto de normas jurídicas que associam aos factos penalmente relevantes, uma determinada consequência ou sanção jurídica ou, em alternativa, é conjunto de normas jurídicas que fazem corresponder à descrição de um determinado comportamento, uma consequência jurídica desfavorável.

 

A esses factos penalmente relevantes, correspondem determinadas sanções jurídico-penais, que são:

 

-          As penas podem ser:

 

·      Prisão, e

 

·      Multa.

 

-          As medidas penais podem ser:

 

·      Segurança, e

 

·      Correcção.

 

1) Medidas de segurança

 

Têm um carácter essencialmente preventivo, embora sejam pós-delituais e tem por base a perigosidade do delinquente ou agente da acção penal.

 

No âmbito do direito penal vigora o princípio da culpa, que significa que toda a pena tem como suporte axiológico normativo a culpa em concreto, sendo esta o limite da medida da pena, ou seja, quanto maior culpa o indivíduo revelar na prática de um acto ou realização de um facto criminoso, maior será a pena e quanto menor for a culpa, menor será a pena.

 

O fundamento para a aplicação de uma medida de segurança, não é culpa, mas a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposição daquela medida de segurança, quando existe suspeita de que o agente que cometeu determinado facto penalmente relevante, volte a cometer novo ilícito, de semelhante gravidade.

 

2) Medidas de correcção

 

São medidas penais que se aplicam a jovens delinquentes.

 

A partir dos 16 anos, o indivíduo tem consciência própria e capacidade de culpa, podendo sobre os actos praticados recair uma pena de prisão ou de multa. Antes dos 16 anos, a pessoa é considerada inimputável.

 

3) Penas

 

É uma sanção característica do direito penal, prevista e regulada nos artigos 40.º e seguintes do Código Penal, abreviadamente referido em diante por CP, quando outra menção não exista.

 

A pena de prisão tem como limite mínimo 30 dias e limite máximo 20 anos, podendo atingir os 25 anos em determinados casos - artigo 41.º CP.

 

A pena de multa tem como limite mínimo 10 dias e limite máximo 360 dias – artigo 47.º CP.

 

A distinção entre a pena de prisão e de multa caracteriza-se da seguinte forma:

 

-          A pena de prisão, é uma pena privativa da liberdade, em que o indivíduo é encarcerado num determinado estabelecimento prisional, onde cumprirá a pena aplicada, tendo a sua liberdade restringida;

 

-          A pena de multa, é uma pena de natureza pecuniária. Se determinado indivíduo for condenado pela prática de crime com uma pena de multa e não pagar, será convertida em pena de prisão.

 

 

2. Definição estrutural

 

O direito penal é composto por um conjunto de normas jurídicas com determinada estrutura. Tal estrutura, é a descrição de um facto, ou seja, de um comportamento considerado como crime ou contravenção, correspondendo-lhe uma sanção jurídico-penal (1).

 

A estrutura da norma penal é:

 

-          Previsão, como a descrição de um facto;

 

-          Estatuição, como sanção jurídica correspondente à prática desse facto.

 

Os crimes, nem sempre estão descritos, pressupondo do agente, um comportamento activo ou acção “facere”. Podem ser considerados crimes, para o direito penal determinadas omissões. Pune-se não a actividade, mas o “non facere”, a omissão, inactividade ou inércia, quando a lei obrigava, em certas circunstâncias, a que a que o individuo agisse. A norma penal na sua estrutura divide-se em previsão e estatuição.

 

-          A estrutura das normas penais inseridas na parte especial tem, de um modo geral, a bipartição entre a previsão e estatuição;

 

-          As normas da parte geral permitem encontrar princípios e preceitos que contemplam o que constante da parte especial.

 

 

3. Crítica da definição estrutural

 

A definição estrutural do direito penal não resolve o problema de saber se, em determinados casos em são aplicadas consequências jurídicas desfavoráveis aos indivíduos que cometem determinados factos relevantes, se pode considerar direito penal. Poderá ser ou não e muitas das vezes cai no âmbito do direito disciplinar, ilícito de mera ordenação social ou ilícito das contravenções (coimas), etc.

 

Nestes casos é cominada uma consequência jurídica desfavorável, estatuição, para quem incorre num determinado facto previsto e punível.

 

O objecto do direito penal é os factos penalmente relevantes, sendo de maior importância os crimes.

 

 4. Definição formal e material de crime

 

Formalmente, crime é uma acção ou um facto típico, ilícito e culposo.

 

Os principais crimes encontram-se previstos na parte especial do CP. Encontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos, como leis, decretos-leis, etc. (2).

 

Materialmente, crime é todo o comportamento humano que lesa ou ameaça lesar, ou seja, põe em perigo, bens jurídicos fundamentais.

 

Existe um princípio basilar e que dá solidez à criminalização de comportamentos, que é o princípio da subsidiariedade do direito penal.

 

O direito penal ao intervir, só deve emprestar a sua tutela, ou só está legitimado a intervir para proteger determinados bens de agressões praticadas por indivíduos, quando essa defesa não puder ser eficazmente dada, através de outros meios sancionatórios existentes no ordenamento jurídico. Quando o direito civil ou direito administrativo, não forem suficientemente eficazes para acautelar esses bens jurídicos, serão as normas de direito penal as que procurarão acautelar.

 

Bens jurídicos são valores de ordem social, idealmente encarados, que o legislador considera, muitas vezes por opção de pura política, de política penal ou política criminal, procurando dar tutela jurídica.

 

São bens jurídicos:

 

  • A vida;

 

  • A integridade física;

 

  • A honra;

 

  • A liberdade;

 

  • A propriedade;

 

  • O património em geral;

 

  • A liberdade de circulação, e

 

  • A liberdade de decisão, entre outros.

 

Por detrás de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade de tutelar um ou mais bens jurídicos.

 

Não é legítima a criação de uma conduta criminosa, a criação de uma incriminação, sem a existência como suporte da protecção de bens jurídicos fundamentais.

 

Formalmente o direito penal está legitimado pelas normas constitucionais, sobretudo o artigo 18.º da Constituição da república Portuguesa, abreviado doravante, por (CRP). A CRP aponta determinados critérios que o legislador ordinário em matéria penal não pode ultrapassar. As normas penais têm de estar em harmonia com os preceitos constitucionais.

 

Não é o legislador penal que cria o bem jurídico. O bem já existe, porque é um valor de ordem social, ideal e moral. O legislador, ao atribuir-lhe tutela penal, transforma-o em bem jurídico penalmente tutelado.

 

A intervenção do direito penal por força do princípio da subsidiariedade, só se justifica quando seja para acautelar lesões ou ameaças de lesões de bens jurídicos fundamentais.

 

 5. O direito penal no âmbito das ciências penais

 

O direito penal é composto por um conjunto de normas jurídicas que têm a virtualidade de associar a factos penalmente relevantes, os crimes e as contravenções, determinadas consequências jurídico-penais.

 

-          Formalmente, o direito penal é legitimado pelas normas constitucionais e a visão constitucional do funcionamento do Estado e da sociedade é reflectida pelo legislador em sede de direito penal;

 

-          Materialmente, o que legitima o direito penal é a manutenção do Estado e da sociedade.

 

O direito penal só deve intervir quando e onde se torne necessário, para acautelar a sustentabilidade e não ruptura do tecido social.

 

A determinação dos bens cujos valores de ordem social, moral e ideal devem carecer de disciplina jurídica e de tutela penal, pode ser efectuada da seguinte forma:

 

1) Por meio de um processo intra-sistemático, ou seja, inerente ao sistema, averiguando quais as incriminações constantes da legislação penal, quer da parte especial do Código Penal, quer da legislação penal extravagante ou avulsa; verificando que comportamento o legislador penal, face ao direito vigente, considera como tal e saber que por detrás de tais incriminações se encontram bens jurídicos que se pretendem proteger.

 

2) Por meio de um plano sistemático crítico, em que se averiguam que valores e bens carecem de tutela penal.

 

O direito penal é o ramo de direito que mais próximo se encontra do ordenamento social e moral. Muitos comportamentos que são considerados como criminosos, não deixam de reflectir uma certa carga moral.

 

 

6. Princípio da subsidiariedade do direito penal

 

O direito penal só deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos do ordenamento jurídico não for suficientemente eficaz para acautelar a protecção dos bens considerados vitais ou fundamentais à existência do próprio Estado e da sociedade.

 

A este carácter subsidiário do direito penal, ou seja, que intervém como ultima “ratio” no quadro do ordenamento jurídico, deve opor-se o princípio de que o direito penal  não deve intervir para acautelar lesões a todos e quaisquer bens, mas apenas aos  fundamentais, essenciais e necessários para acautelar a sustentabilidade social.

 

O carácter subsidiário e fragmentário do direito penal deve ser analisado em consonância com o princípio da proporcionalidade.

 

Tal como Gallas dizia, “não se devem disparar canhões contra pardais, mesmo que seja a única arma de que disponhamos”.

 

Significa, que se tem de medir em termos de proporção e grandeza, a necessidade que existe de tutelar um bem fundamental, sendo certo que a intervenção do direito penal, por força das sanções jurídicas que lhe são características, colide com o direito de liberdade, que é um direito fundamental dos cidadãos.

 

O direito penal só deve intervir quando a sua tutela é necessária e quando se revela útil e tem alguma eficácia.

 

 7. Âmbito do direito penal

 

Segundo um critério que separa a aplicação, criação e execução dos preceitos de natureza penal, pode-se distinguir entre:

 

-          O direito penal material ou substantivo;

 

-          O direito penal adjectivo, formal ou direito processual penal;

 

-          O direito penal da execução, também designado por direito penal executório ou direito da execução penal.

 

A dogmática jurídico-penal, ou dogmática penal, é uma ciência normativa que tem como suporte e limite a lei penal, positivada e vigente.

 

A dogmática parte da elaboração de conceitos que arruma num edifício lógico e que vem permitir uma aplicação certa, segura e uniforme da lei penal, como seja:

 

-          Afirmar que um crime é uma acção ou um facto típico, ilícito, culposo e punível, é feito pela dogmática;

 

-          Afirmar, por exemplo, que um facto ilícito é um facto típico não justificado, é também feito pela dogmática jurídico-penal.

 

 

8. O que é a culpa?

 

É um juízo de censura formulado pela ordem jurídica a um determinado agente.

 

Censura-se ao agente, o facto de ter decidido pelo ilícito, de ele ter cometido um crime, quando podia e devia ter decidido de forma diferente de harmonia com o direito.

 

Adentro do âmbito e delimitação do direito penal, podem distinguir-se três conceitos:

 

1)      Os crimes;

 

2)      As contravenções;

 

3)      As contra-ordenações.

 

 

9. Principais diferenças de regime entre contravenção e crime

 

Nas contravenções não se pune a tentativa, diferente do que acontece no âmbito dos crimes por força do preceituado nos artigos 22.º e 23.º CP, ou seja, não existe facto contravencional tentado, enquanto há responsabilidade por crimes praticados na forma tentada.

 

Não se pune a cumplicidade no âmbito das contravenções; ao passo que os cúmplices dos crimes são punidos com as penas fixadas para os autores, especialmente atenuadas, conforme preceitua o n.º 2 do artigo 27.º CP.

 

Quanto aos prazos de prescrição do procedimento criminal, tanto maiores são, quanto maiores forem as penas.

 

As contravenções são menos graves que os crimes; por força do princípio da proporcionalidade, que é um princípio de política penal, com o sentido de que a facto menos graves, deve corresponder sanção menos grave; onde, as contravenções são menos sancionadas que os crimes; logo, se os prazos de prescrição do procedimento criminal são mais amplos consoante maiores forem as penas, pode-se afirmar que os prazos de prescrição do procedimento criminal são mais curtos no âmbito da contravenção, que no dos crimes – artigo 117.º CP.

 

É admissível a extradição em matéria crime; não se admite extradição, tratando-se de contravenção.

 

Nos crimes, só há responsabilidade criminal se os factos forem praticados dolosamente, ressalvando-se a excepção do artigo 13.º CP, e a responsabilidade criminal por facto negligente, quando a lei expressamente o mencionar.

 

Nas contravenções é indiferente a responsabilização fundada em facto doloso ou negligente.

 

 10. Semelhanças entre ilícito penal e o de mera ordenação social

 

Ambos os ilícitos tentam proteger valores dignos de protecção legal.

 

O ilícito penal empresta, a protecção jurídico-penal, e o de mera ordenação social, empresta uma tutela administrativa.

 

A fim de prevenir violações a esses interesses que carecem de protecção legal, ambos os ilícitos impõem aos infractores consequências jurídicas desfavoráveis.

 

Por outro lado, o crime tem de ser um facto típico. Também a contra-ordenação tem de ser tipificada na lei, conforme a definição do artigo 1.º CP.

 

O crime tem de ser um facto ilícito, contrário à lei. Por força do disposto no artigo 1.º do Decreto-lei n.º 433/82, também a contra-ordenação crime é um facto censurável e a contra-ordenação, igualmente.

 

 

11. Diferenças entre ilícito penal e de mera ordenação social

 

Os seus fins são:

 

-          No âmbito do ilícito penal exige-se a intervenção judicial, não se podendo aplicar nenhuma sanção jurídico-penal sem a intervenção dos tribunais.

 

-          Quem aplica as coimas no ilícito da mera ordenação social é a administração; só em caso de não conformação, é que poderá haver recurso para os tribunais comuns (3).

 

As sanções dos ilícitos são distinguem-se pela seguinte forma:

 

- A sanção característica do ilícito penal é a pena que assume duas modalidades:

 

·      Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniária, que não sendo paga, pode ser convertida em pena de prisão;

 

·      Pena de prisão, que consiste numa privação da liberdade.

 

- A sanção do ilícito de mera ordenação social é a coima, que tem natureza pecuniária e que, quando não paga, pode ser convertida em prisão.

 

No ilícito penal é possível a prisão preventiva. No ilícito da mera ordenação social, não é admissível a prisão preventiva; é, contudo possível a detenção por 24 horas para identificação do suspeito.

 

No âmbito do ilícito penal, por regra e por força do artigo 11.º CP, vigora o princípio da personalidade, salvo disposição em contrário. Só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal. Diferente do que sucede no ilícito da mera ordenação social, em que as pessoas colectivas podem ser sancionadas (artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 433/82). Não existe impedimento conceitual à aplicação de coimas às pessoas colectivas, diferente do que sucede, enquanto regra no âmbito do direito penal.

 

 

 

 12. Direito penal geral e direito penal especial

 

A regra geral da distinção encontra-se no artigo 8.º do CP.

 

Quando se fala na norma em apreço em direito penal militar e direito penal da marinha mercante, tem-se em atenção que são fundamentalmente leis penais específicas, ou seja, leis que têm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem, dentro de determinados limites. Aplicam-se aos agentes que detêm essas qualidades.

 

As disposições do CP aplicam-se ao direito penal e à restante legislação especial.

 

O CP está dividido em duas partes:

 

- Uma parte geral, até ao artigo 130.º;

 

- Uma parte especial, do artigo 131.º, em diante.

 

Existem leis de carácter pessoal (4) que entraram em vigor após a feitura e a elaboração do CP.

 

Existem leis que não suficientemente consolidadas ou experimentadas, para passarem a integrar de imediato a parte especial do CP, e consequentemente não têm carácter de estabilidade que devem ter as normas constantes de um código.

 

(1) Vulgarmente uma pena.

 

(2) Mediante autorização da Assembleia da República.

 

(3) E não tribunais administrativos.

 

 

(4) Direito penal especial.

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