JORGE RODRIGUES SIMÃO

ADVOCACI NASCUNT, UR JUDICES SIUNT

(8) Manual do Direito Administrativo

VIII. Teoria geral da organização administrativa

 

 1. Noção de organização

 A organização pública é um grupo humano estruturado pelos representantes de uma comunidade com vista à satisfação de necessidades colectivas predeterminadas.

 A noção de organização pública integra quatro elementos:

 1) Um grupo humano;

 2) Uma estrutura, isto é, um modo peculiar de relacionamento dos vários elementos da organização entre si e com o meio social em que se insere;

 3) O papel determinante dos representantes da colectividade acerca da como se estrutura a organização;

 4) Uma finalidade, ou seja, a satisfação de necessidades colectivas predeterminadas.

 2. Preliminares

 Importa fazer três observações prévias:

 A primeira consiste em sublinhar que as expressões pessoa colectiva pública e pessoa colectiva de direito público são sinónimas, tal como o são igualmente entre si pessoa colectiva privada e pessoa colectiva de direito privado.

 Em segundo lugar, convém sublinhar a enorme importância da categoria das pessoas colectivas públicas e da sua análise em direito administrativo. Na fase actual da evolução deste ramo de direito e da ciência que o estuda, em países como Portugal, e em geral nos países da família romano-germânica, a Administração Pública é sempre representada, nas suas relações com os particulares, por pessoas colectivas públicas, isto é: na relação jurídico-administrativa, um dos sujeitos, pelo menos, é em regra uma pessoa colectiva.

 Torna-se necessário deixar claro que, ao fazer-se a distinção entre pessoas colectivas públicas e pessoas colectivas privadas, não se pretende de modo algum insinuar que as primeiras são as que actuam, sempre e apenas, sob a égide do direito público e as segundas as que agem, apenas e sempre, à luz do direito privado; nem tão-pouco quer significar que umas só têm capacidade jurídica pública e que outras possuem unicamente capacidade jurídica privada.

  3. Conceito

 Pessoas colectivas públicas são entes colectivos criados por iniciativa pública para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos, dispondo de poderes políticos e estando submetidos a deveres públicos.

 Vejamos em que consistem os vários elementos desta definição:

 1) Trata-se de entidades criadas por iniciativa pública. O que significa que as pessoas colectivas públicas nascem sempre de uma decisão pública, tomada pela colectividade nacional, ou por comunidades regionais ou locais autónomas, ou provenientes de uma ou mais pessoas colectivas públicas existentes, isto é: a iniciativa privada não pode criar pessoas colectivas públicas. As pessoas colectivas públicas são criadas por “iniciativa pública”, expressão ampla que cobre todas as hipóteses e acautela os vários aspectos relevantes, como:

 2) As pessoas colectivas públicas são criadas para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos. Daqui decorre que as pessoas colectivas públicas, diferentemente das privadas, existem para prosseguir o interesse público, e não quaisquer outros fins. O interesse público não é algo que possa deixar de estar incluído nas atribuições de uma pessoa colectiva pública, é algo de essencial, pois é criada e existe para esse fim.

 3) As pessoas colectivas públicas são titulares, em nome próprio, de poderes e deveres públicos. A referência à titularidade “em nome próprio” serve para distinguir as pessoas colectivas públicas das pessoas colectivas privadas que se dediquem ao exercício privado de funções públicas, as quais podem exercer poderes públicos, mesmo poderes de autoridade, mas fazem-no em nome da Administração Pública, nunca em nome próprio.

 4. Espécies

 As categorias de pessoas colectivas públicas no direito português, são:

 1) O Estado;

 2) Os institutos públicos;

 3) As empresas públicas;

 4) As associações públicas;

 5) As autarquias locais;

 6) As regiões autónomas.

 Quais são os tipos de pessoas colectivas públicas a que essas categorias se reconduzem? São:

 1) Pessoas colectivas de população e território, ou de tipo territorial, onde se incluem o Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais;

 2) As pessoas colectivas de tipo institucional, a que correspondem as diversas espécies de institutos públicos que estudámos, bem como as empresas públicas;

 3) As pessoas de tipo associativo, a que correspondem as associações públicas.

  5. Regime jurídico

 O regime jurídico das pessoas colectivas públicas não é um regime uniforme, não é igual para todas e depende da legislação aplicável. No caso das autarquias locais, todas as espécies deste género têm o mesmo regime, definindo basicamente na CRP, na LEI das Autarquias Locais (LAL) e no Código Administrativo (CA). Quanto aos institutos públicos e associações públicas, o regime varia muitas vezes de entidade para entidade, conforme a respectiva lei orgânica.

 Pela análise dos diversos textos que regulam as pessoas colectivas públicas, podemos concluir que os aspectos predominantes do seu regime são:

 1) A criação e extinção, isto e: são criadas por acto do poder central; mas há casos de criação por iniciativa pública local. Não se podem extinguir a si próprias, ao contrário do que acontece com as pessoas colectivas privadas, uma pessoa colectiva pública não pode ser extinta por iniciativa dos respectivos credores, só por decisão pública;

 2) A capacidade jurídica de direito privado e património próprio, em que todas as pessoas colectivas públicas possuem estas características, cuja importância se salienta principalmente no desenvolvimento de actividade de gestão privada.

 3) A capacidades de direito público, em que as pessoas colectivas públicas são titulares de poderes e deveres públicos. Entre eles, assumem especial relevância os poderes de autoridade, ou seja, aqueles que denotam a supremacia das pessoas colectivas públicas sobre os particulares e, nomeadamente, consistem no direito que essas pessoas têm de definir a sua própria conduta alheia em termos obrigatórios para terceiros, independentemente da vontade destes, o que naturalmente não acontece com as pessoas colectivas privadas.

 4) A autonomia administrativa e financeira, em que as pessoas colectivas públicas dispõe de autonomia administrativa e financeira.

 5) As isenções fiscais, que é um traço característico e de grande importância.

 6) O direito de celebrar contratos administrativos, em que as pessoas colectivas privadas não possuem, em regra, o direito de fazer contratos administrativos com particulares.

 7) Os bens do domínio público, em que as pessoas colectivas são ou podem ser, titulares do domínio público e não apenas de bens do domínio privado.

 8) Os funcionários públicos, ou seja, os trabalhadores das pessoas colectivas públicas está submetido ao regime da função pública, e não ao do contracto individual de trabalho. Por via de regra, as empresas públicas constituem importante excepção a tal princípio.

 9) A sujeição a um regime administrativo de responsabilidade civil, em que pelos prejuízos que causarem a outrem, as pessoas colectivas públicas respondem nos termos da legislação própria do direito administrativo, e não nos termos da responsabilidade regulada pelo código civil.

 10) A sujeição à tutela administrativa, em que a actuação destas pessoas colectivas está sujeita à tutela administrativa do Estado.

 11) A sujeição à fiscalização do Tribunal de Contas, em que as contas das pessoas colectivas públicas estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, também aqui com excepção das empresas públicas.

 12) O foro administrativo, em que as questões surgidas da actividade destas pessoas colectivas pertencem à competência dos tribunais de contencioso administrativo, e não à dos tribunais judiciais.

 6. Órgãos

 A estes cabe tomar decisões em nome da pessoa colectiva ou, em outra terminologia, manifestar a vontade imputável à pessoa colectiva (n.º 2 do artigo 2.º do CPA). São centros de imputação de poderes funcionais.

 A respeito da natureza dos órgãos das pessoas colectivas debatem-se duas grandes teorias:

 1) A primeira, que foi defendida pelo professor Marcello Caetano, defendendo que os órgãos são instituições, e não indivíduos.

 2) A segunda, que foi defendida pelos professores Afonso Queiró e Marques Guedes, considerando que os órgãos são os indivíduos, e não as instituições.

 Há fundamentalmente três grandes teorias na teoria geral do direito administrativo: a da organização administrativa; da actividade administrativa e das garantias dos particulares. Ora, pondo de lado a terceira, que não tem a ver com a questão que se está a analisar, tudo depende de nos situarmos numa ou noutra das perspectivas indicadas.

 Se nos colocarmos na perspectiva da organização administrativa, isto é, na perspectiva em que se analisa a estrutura da Administração Pública, é evidente que os órgãos têm de ser concebidos como instituições.

 O que se analisa é a natureza de um órgão, a sua composição, o seu funcionamento, o modo de designação dos seus titulares, o estatuto desses titulares, os poderes funcionais atribuídos a cada órgão, etc. Por conseguinte, quando se estudam estas matérias na perspectiva da organização administrativa, o órgão é uma instituição; o indivíduo é irrelevante.

 Mas, se mudarmos de posição e nos colocarmos na perspectiva da actividade administrativa, isto é, na perspectiva da Administração a actuar, a tomar decisões, nomeadamente a praticar actos, ou seja, por outras palavras, se deixar-mos a análise estática da Administração e passarmos à análise dinâmica, então veremos que interessa ao direito é apenas o órgão como indivíduo, ou seja, quem decide e delibera, são os indivíduos, não os centros institucionalizados de poderes funcionais.

 Para nós, os órgãos da Administração, isto é, as pessoas colectivas públicas que integram a Administração devem ser concebidos como instituições para efeitos de teoria da organização administrativa, e como indivíduos para efeitos de teoria da actividade administrativa.

  7. Classificação dos órgãos

 Podem-se classificar de várias maneiras, sendo as mais importantes:

 1) Órgãos singulares e colegiais, que são órgãos “singulares” que têm apenas um titular; são “colegiais” os órgãos compostos por dois ou mais titulares. O órgão colegial tem, no mínimo, três titulares, e deve em regra ser composto por um número ímpar de membros.

 2) Órgãos centrais e locais: são órgãos “centrais”, aqueles que têm competência sobre todo o território nacional; órgãos “locais” são os que têm competência limitada a uma circunscrição administrativa, ou seja, apenas a uma parcela do território nacional.

 3) Órgãos primários, secundários e vicários; são órgãos “primários”, aqueles que dispõem de uma competência própria para decidir as matérias que lhes estão confiadas; órgãos “secundários” os que apenas dispõem de uma competência delegada; e órgãos “vicários” aqueles que só exercem competência por substituição de outros órgãos.

 4) Órgãos representativos e órgãos não representativos; são órgãos “representativos”, aqueles cujos titulares são livremente designados por eleição. Os restantes são órgãos “não representativos”.

 5) Órgãos activos, consultivos e de controlo, são órgãos “activos”, aqueles a quem compete tomar decisões ou executá-las. Órgãos “consultivos” são aqueles cuja função é esclarecer os órgãos activos antes de tomarem uma decisão, nomeadamente através da emissão de pareceres. Órgãos “de controlo” são aqueles que têm por missão fiscalizar a regularidade do funcionamento de outros órgãos.

 6) Órgãos decisórios e executivo, são os órgãos activos, que podem por sua vez classificar-se em decisórios e executivos. São órgãos “decisórios”, aqueles a quem compete tomar decisões. São órgãos “executivos”, aqueles a quem compete executar tais decisões, isto é, pô-las em prática. Dentro dos órgãos decisórios, costuma reservar-se a designação de órgãos “deliberativos” aos que tenham carácter geral.

 7) Órgãos permanentes e temporários, são órgãos “permanentes”, aqueles que segundo a lei têm duração indefinida; são órgãos “temporários” os que são criados para actuar apenas durante um certo período.

 8) Órgãos simples e órgãos complexos, são os órgãos “simples”, ou seja, os órgãos cuja estrutura é unitária, a saber, os órgãos singulares e os órgãos colegiais em que os titulares só podem actuar colectivamente quando reunidos em conselho. Os órgãos “complexos” são aqueles cuja estrutura é diferenciada, isto é, os que são constituídos por titulares que exercem também competências próprias a título individual e são em regra auxiliados por adjuntos, delegados e substitutos.

 8. Órgãos colegiais em especial

 Há no Código do Procedimento Administrativo uma secção que se ocupa desta matéria, a Secção II do Capítulo I da Parte II, intitulada “Dos órgãos colegiais”, que integra os artigos 14.º a 28.º do CPA.

 As principais regras em vigor no direito português sobre a constituição e funcionamento dos órgãos colegiais são:

 1) Composição do órgão (n.º 1 do artigo 14.º do CPA) e à sua composição;

 2) Reuniões (artigos 16.º e 17.º do CPA) e às sessões;

 3) Marcação e convocação das reuniões (artigos 17.º e 21.º do CPA) e à ordem do dia (artigos 18.º e 19.º do CPA);

 4) Deliberação e votação;

 5) Quórum da reunião (artigo 22.º do CPA) e ao quórum da votação;

 6) Formas de votação (artigo 24.º do CPA);

 7) Formação de maiorias (artigo 25.º do CPA);

 8) Voto de qualidade (artigo 26.º do CPA) e voto de desempate;

 9) Demissão, dissolução e perda de mandato (artigos 9.º e 13.º da Lei n.º 87/89, de 9 de Setembro).

  9. Atribuições e competência

 Os fins das pessoas colectivas públicas chamam-se “atribuições”. Estas são por conseguinte, os fins e interesses que a lei incumbe às pessoas colectivas públicas de prosseguir.

 “Competência” é o conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das pessoas colectivas públicas.

 Qualquer órgão da Administração, ao agir, conhece e encontra pela frente uma dupla limitação: por um lado, está limitado pela sua própria competência, não podendo, nomeadamente, invadir a esfera de competência dos outros órgãos da mesma pessoa colectiva; e, por outro lado, está limitado pelas atribuições da pessoa colectiva em cujo o nome actua, não podendo, designadamente, praticar quaisquer actos sobre matéria estranha às atribuições da pessoa colectiva a que pertence.

 Os actos praticados fora das suas atribuições são actos nulos, os praticados apenas fora da competência do órgão que os pratica são actos anuláveis.

 Tudo depende de a lei ter repartido, entre os vários órgãos da mesma pessoa colectiva, apenas competências para prosseguir as atribuições desta, ou as próprias atribuições com a inerente competência.

  10. Competência em especial

 O primeiro princípio que cumpre sublinhar é o de que a competência só pode ser conferida, delimitada ou retirada pela lei, ou seja, é sempre a lei que fixa a competência dos órgãos da Administração Pública (n.º 1 do artigo 29.º do CPA). É o princípio da legalidade da competência, também expresso por vezes, pela ideia de que a competência é de ordem pública.

 Deste princípio decorrem alguns corolários da maior importância, em que:

 1) A competência não se presume, o que quer dizer que só há competência quando a lei inequivocamente a confere a um dado órgão.

 2) A competência é imodificável, significando que nem a Administração nem os particulares podem alterar o conteúdo ou a repartição da competência estabelecidos por lei.

 3) A competência é irrenunciável e inalienável, ou seja, os órgãos administrativos não podem em caso algum praticar actos pelos quais renunciem aos seus poderes ou os transmitam para outros órgãos da Administração ou para entidades privadas. Esta regra não obsta a que possa haver hipóteses de transferência do exercício da competência, designadamente, a delegação de poderes e a concessão, nos casos e dentro dos limites em que a lei o permitir (n.ºs 1 e 2 do artigo 29.º do CPA).

  11. Critérios de delimitação da competência

 A distribuição de competências pelos vários órgãos de uma pessoa colectiva pode ser feita em função dos seguintes critérios:

 1) Em razão da matéria;

 2) Em razão da hierarquia, ou seja, quando, numa hierarquia, a lei efectua uma repartição vertical de poderes, conferindo alguns ao superior e outros ao subalterno, estamos perante uma delimitação da competência em razão da hierarquia;

 3) Em razão do território, ou seja, quando a repartição de poderes entre órgãos centrais e órgãos locais, ou a distribuição de poderes por órgãos locais diferentes em função das respectivas áreas ou circunscrições, é uma delimitação da competência em razão do território;

 4) Em razão do tempo, quando, em princípio, só há competência administrativa em relação ao presente; a competência não pode ser exercida nem em relação ao passado, nem em relação ao futuro.

 Um acto administrativo praticado por certo órgão da Administração contra as regras que delimitam a competência está ferido de incompetência.

 Estes critérios são cumuláveis e todos têm de actuar em simultâneo.

 12. Espécies de competências

 1) Quanto ao modo de atribuição da competência, pode ser explícita ou implícita. Diz-se que a competência é “explícita” quando a lei confere de forma clara e directa; pelo contrário, é “implícita” a competência que apenas é deduzida de outras determinações legais ou de certos princípios gerais do direito público.

 2) Quando aos termos de exercício da competência: a competência pode ser “condicionada” ou “livre”, conforme o seu exercício esteja ou não dependente de limitações específicas impostas por lei ou ao abrigo da lei.

 3) Quanto à substância e efeitos da competência: à luz deste terceiro preceito, fala-se habitualmente em competência dispositiva e em competência revogatória. A “competência dispositiva” é o poder de emanar um dado acto administrativo sobre uma matéria, pondo e dispondo acerca do assunto; a “competência revogatória” é o poder de revogar esse primeiro acto, com ou sem possibilidade de o substituir por outro diferente.

 4) Quanto à titularidade dos poderes exercidos, significa, se forem exercidos por um órgão da Administração, são poderes cuja titularidade pertence a esse órgão e diz-se que a sua competência é uma “competência própria”; se, diferentemente, o órgão administrativo exerce nos termos da lei uma parte da competência de outro órgão, cujo exercício lhe foi transferido por delegação ou por concessão, dir-se-á que essa é uma “competência delegada” ou uma “competência concedida”.

 5) Quanto ao número de órgãos a que a competência pertence, significa que quando a competência pertence a um único órgão, que a exerce sozinho, temos uma “competência singular”; a “competência conjunta” é a que pertence simultaneamente a dois ou mais órgãos diferentes, tendo de ser exercida por todos em acto único.

 6) Quanto à inserção da competência nas relações inter-orgânicas, significa que sob esta óptica, a competência pode ser “dependente” ou “independente”, conforme o órgão seu titular, esteja ou não integrado numa hierarquia e, por consequência, se ache ou não sujeito ao poder de direcção de outro órgão e ao correspondente dever de obediência. Dentro da competência dependente há a considerar os casos de competência comum e de competência própria. Diz-se que há “competência comum” quando tanto o superior como o subalterno podem tomar decisões sobre o mesmo assunto, valendo como vontade manifestada; e há “competência própria”, pelo contrário, quando o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei ao órgão subalterno.

 Por seu turno, dentro da competência própria, há ainda a considerar as sub-hipóteses seguintes:

 - Competência separada;

 - Competência reservada;

 - Competência exclusiva.

 7) Competência objectiva e subjectiva. Esta distinção aparece no n.º 8 do artigo 112.º da CRP. É o conjunto de poderes funcionais para decidir sobre certas matérias. A “competência subjectiva” é uma expressão sem sentido, que pretende significar “a indicação do órgão a quem é dada uma certa competência”.

 13. Relações inter-orgânicas e relações intersubjectivas

 Relações inter-orgânicas são as que se estabelecem no âmbito de uma pessoa colectiva pública (entre os órgãos de uma mesma pessoa colectiva); relações intersubjectivas são as que ligam (órgãos de) duas pessoas colectivas públicas.

  14. Regras legais sobre competência

 O CPA trouxe algumas regras inovadoras em matéria de competência dos órgãos administrativos. Assim:

 - A competência fixa-se no momento em que se inicia o procedimento, sendo irrelevantes as modificações de direito que ocorram posteriormente (n.ºs 1 e 2 do artigo 30.º do CPA). Quando o órgão competente em razão do território passar a ser outro, o processo deve ser-lhe remetido oficiosamente (n.º 3).

 - Se a decisão final de um procedimento depender de uma questão que seja da competência de outro órgão administrativo ou dos tribunais (questão prejudicial), deve o órgão competente suspender a sua actuação até que aqueles se pronunciem, salvo se da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos (n.ºs 1 e 2 do artigo 31.º do CPA).

 - Antes de qualquer decisão, o órgão administrativo deve certificar-se de que é competente para conhecer da questão que vai decidir (n.º 1 do artigo 33.º do CPA): é o auto-controle da competência (artigo 42.º do CPA).

 - Quando o particular, por erro desculpável e dentro do prazo legal, dirigir um requerimento a um órgão que se considere a si mesmo incompetente para tratar do assunto, a lei manda proceder de uma das formas seguintes (n.º 1 do artigo 34.º do CPA):

 1) Se o órgão competente pertencer à mesma pessoa colectiva, trata-se de incompetência relativa, o requerimento ser-lhe-á enviado oficiosamente (por iniciativa da própria administração), e disso se notificará o particular;

 2) Se o órgão considerado competente pertencer a outra pessoa colectiva, trata-se de incompetência absoluta, o requerimento é devolvido ao seu autor, acompanhado da indicação da entidade a quem se deverá dirigir. Há um prazo idêntico ao inicial para apresentar o requerimento à entidade competente (n.º 2);

 3) Se o erro do particular for qualificado como indesculpável, o requerimento não será apreciado, nem oficiosamente remetido à entidade competente, disto se notificando o particular no prazo máximo de 48 horas (n.º 3 e n.º 4 do artigo 34.º do CPA).

 15. Conflitos de atribuições e de competência

 Disputas ou litígios entre órgãos da Administração acerca das atribuições ou competências que lhes cabe prosseguir ou exercer podem ser positivos ou negativos.

 Assim, diz-se que há um conflito positivo quando dois ou mais órgãos da Administração reivindicam para si a prossecução da mesma competência; e que há conflito negativo quando dois ou mais órgãos consideram simultaneamente que lhes faltam as atribuições ou a competência para decidir um dado caso concreto.

 Por outro lado, entende-se por conflito de competência aquele que se traduz numa disputa acerca da existência ou do exercício de um determinado poder funcional; e por conflito de atribuições aquele em que a disputa versa sobre a existência ou a prossecução de um determinado interesse público.

 Refira-se ainda que é costume falar em conflito de jurisdição quando o litígio opõe órgãos administrativos e órgãos judiciais, ou órgãos administrativos e órgãos legislativos.

 O CPA veio trazer critérios gerais de solução:

 - Se envolvem órgãos de pessoas colectivas diferentes, os conflitos são resolvidos pelos tribunais administrativos, mediante recurso contencioso, na falta de acordo entre os órgãos em conflito (alínea a) do n.º 2 do artigo 42.º do CPA);

 - Se envolverem órgãos de ministérios diferentes, na falta de acordo os conflitos serão resolvidos pelo primeiro-ministro, porque constitucionalmente lhe compete a coordenação interministerial (alínea a) do n.º 1 do artigo 204.º da CRP e alínea b) do n.º 2 do artigo 42.º do CPA); se envolverem órgãos do mesmo ministério ou pessoas colectivas autónomas sujeitas ao poder de superintendência do mesmo Ministro. Na falta de acordo os conflitos são resolvidos pelo respectivo Ministro (alínea c) do n.º 2 do artigo 42.º do CPA);

 - Se os conflitos envolverem órgãos subalternos integrados na mesma hierarquia, serão resolvidos pelo seu comum superior de menor categoria hierárquica (n.º 3 do artigo 42.º do CPA).

 Embora o CPA não o diga expressamente, está implícito no seu artigo 43.º, que a Administração Pública deve dar preferência à resolução administrativa dos conflitos sobre a sua resolução judicial.

 A resolução administrativa dos conflitos pode ser promovida por duas formas diversas (artigo 43.º do CPA):

 1) Por iniciativa de qualquer particular interessado, isto é, que esteja prejudicado pelo conflito;

 2) Oficiosamente, quer por iniciativa privada suscitada pelos órgãos em conflito, “logo que dele tenham conhecimento”, quer pelo próprio órgão competente para a decisão, se for informado do conflito.

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