JORGE RODRIGUES SIMÃO

ADVOCACI NASCUNT, UR JUDICES SIUNT

(3) Manual de Direito Administrativo

Mesmo num sistema de tipo francês, não só nos aspectos mais relevantes da defesa da liberdade e da propriedade a competência contenciosa pertence aos tribunais comuns, mas também a fiscalização dos actos e actividades que a Administração pratica ou desenvolve ao abrigo do direito privado, não é entregue aos tribunais administrativos.

 O fundamento actual da jurisdição contenciosa-administrativa é apenas o da convivência de especialização dos Tribunais, em função do direito substantivo que são chamados a aplicar.

  3. Definição de Direito Administrativo

 O direito administrativo é o ramo do direito público constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam a organização, o funcionamento e o controlo da Administração Pública e as relações que esta, no exercício da sua actividade de gestão pública, estabelece com outros sujeitos de direito.

 A característica mais peculiar do direito administrativo é a procura de permanente harmonização entre as exigências da acção administrativa e as exigências de garantia dos particulares.

  4. O Direito Administrativo é direito público

 O direito administrativo é, na ordem jurídica portuguesa, um ramo de direito público, qualquer que seja o critério adoptado para distinguir o direito público do direito privado.

 Se adoptar o critério do interesse, o direito administrativo é direito público, porque as normas de Direito Administrativo são estabelecidas tendo em vista a prossecução do interesse público ou colectivo, e destinam-se a permitir que tal esse interesse se realize.

 Se adoptar o critério dos sujeitos, o direito administrativo é direito público, porque os sujeitos de direito que compõem a administração são sujeitos de direito público, entidades públicas ou como é costume designar, pessoas colectivas públicas.

 Se adoptar o critério dos poderes de autoridade, também o direito administrativo é direito público, porque a actuação da administração surge investida de poderes de autoridade.

 5. Tipos de normas administrativas

 O direito administrativo é um conjunto de normas jurídicas organizado, estruturado, obedecendo a princípios comuns e dotado de um espírito próprio, ou seja, é um sistema de normas.

 Há a considerar três tipos de normas administrativas: as normas orgânicas, funcionais, e as relacionadas.

 1) Normas orgânicas são as que regulam a organização da Administração Pública; que estabelecem as entidades públicas que fazem parte da Administração, e que determinam a sua estrutura e os seus órgãos; em suma, que fazem a sua organização. As normas orgânicas têm relevância jurídica externa, não interessando apenas à estruturação interna da Administração, mas também, e muito particularmente, aos cidadãos, artigo 267.º CRP.

 2) Normas funcionais são as que regulam o modo de agir específico da Administração Pública, estabelecendo processos de funcionamento, métodos de trabalho, tramitação a seguir, formalidades a cumprir, etc. (n.º 4 do artigo 267.º CRP). Dentro desta categoria destacam-se, pela sua particular relevância, as normas processuais.

 3) Normas relacionais são as que regulam as relações entre a administração e os outros sujeitos de direito no desempenho da actividade administrativa. São as mais importantes, porque representam a maior parte do direito administrativo material, ao passo que o referido nas anteriores alíneas é direito administrativo orgânico ou processual.

 As normas relacionais de direito administrativo não são apenas as que regulam as relações da administração com os particulares, mas são todas as normas que regulam as relações da administração com outros sujeitos de direito. Existem três tipos de relações jurídicas reguladas pelo direito administrativo:

 - As relações entre a Administração e os particulares;

 - As relações entre duas ou mais pessoas colectivas públicas;

 - As relações entre dois ou mais particulares.

 Não são normas de direito administrativo as que conferem, apenas poderes de autoridade à administração. São também normas típicas de direito administrativo.

 São caracteristicamente administrativas as seguintes normas relacionais:

 - Normas que conferem poderes de autoridade à Administração Pública;

 - Normas que submetem a Administração, a deveres, sujeições ou limitações especiais, impostas por motivos de interesse público;

 - Normas que atribuem direitos subjectivos ou reconhecem interesses legítimos face à administração.

 6. Actividade de gestão pública e privada

 São actos de gestão privada, os que se inserem numa actividade em que a pessoa colectiva, despida de poder político, se encontra e actua numa posição de paridade com os particulares a que os actos respeitem e, portanto, nas mesmas condições e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com submissão às normas de direito privado.

 São actos de gestão pública, os que se compreendem no exercício de um poder público, integrando a realização de uma função pública da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou não o exercício de meios de coacção, e independentemente ainda das regras, técnicas ou de outra natureza, que na prática dos actos devam ser observadas.

 O direito administrativo regula apenas, e abrange unicamente, a actividade de gestão pública da administração. À actividade de gestão privada aplica-se o direito privado, Civil, Comercial, etc.

  7. Natureza do Direito Administrativo

 O direito administrativo reveste a seguinte natureza:

 1) O direito administrativo como direito excepcional:

 É um conjunto de excepções ao direito privado. O direito privado, nomeadamente o direito civil era a regra geral, que se aplicaria sempre que não houvesse uma norma excepcional de Direito Administrativo aplicável.

 2) O direito administrativo como direito comum da Administração Pública:

 É a concepção subjectivista ou estatutária do direito administrativo, defendida por Garcia de Enterría e T. Ramon Fernandez, e perfilhada entre nós por Sérvulo Correia.

 Para Garcia de Enterría, há duas espécies de direitos objectivos; os direitos gerais e os direitos estatutários. Os primeiros são os que regulam os actos ou actividades, quaisquer que sejam os sujeitos que os pratiquem ou exerçam; os segundos são os que se aplicam a uma certa classe de sujeitos. Ainda segundo este autor, o direito administrativo é um direito estatutário, porque estabelece a regulamentação jurídica de uma categoria singular de sujeitos, as Administrações Públicas.

 3) O direito administrativo como direito comum da função administrativa:

 Em primeiro lugar, não é por ser estatutário que o direito administrativo é direito público. Existem normas de direito privado que são específicas da Administração Pública. Portanto, o facto de uma norma jurídica ser privativa da Administração Pública, ou de uma especial pessoa colectiva pública, não faz dela necessariamente uma norma de direito público.

Em segundo lugar, o direito administrativo não é, por conseguinte, o único ramo de direito aplicável à Administração Pública. Há três ramos de direito que regulam a Administração Pública:

 ·        O direito privado;

 ·        O direito privado administrativo; e

 ·        O direito administrativo.

 Em terceiro lugar contestamos que a presença da Administração Pública, seja um requisito necessário para a existência de uma relação jurídica administrativa.

 O direito administrativo, não é um direito estatutário, pois não se define em função do sujeito, mas sim, em função do objecto.

 O direito administrativo não é pois, direito comum da Administração Pública, mas antes o direito comum da função administrativa.

  8. Função do Direito Administrativo

 As principais opiniões são duas:

 –   A função do direito administrativo é conferir poderes de autenticidade à Administração Pública, de modo a que possa fazer sobrepor o interesse colectivo aos interesses privados (“green light theories”); ou

–   A função do direito administrativo é reconhecer direitos e estabelecer garantias em favor dos particulares face ao Estado, de modo a limitar juridicamente os abusos do poder executivo, e a proteger os cidadãos contra os excessos da autoridade do Estado (“ red light theories”).

 A função do direito administrativo não é, por consequência, apenas “autoritária”, como sustentam as “green light theories”, nem é apenas “liberal” ou “garantística”, como pretendem as “red light theories”. O direito administrativo desempenha uma função mista, ou uma dupla função; a de legitimar a intervenção da autoridade pública e proteger a esfera jurídica dos particulares; permitir a realização do interesse colectivo e impedir o esmagamento dos interesses individuais; numa palavra, organizar a autoridade do poder e defender a liberdade dos cidadãos.

  9. Caracterização genérica do Direito Administrativo

 O direito administrativo existe porque o poder aceita submeter-se à lei em benefício dos cidadãos. Nasce quando o poder aceita submeter-se ao direito que lhe permite uma certa margem de manobra para que o interesse público possa ser prosseguido da melhor forma, ou seja, o direito administrativo não é apenas um instrumento do liberalismo frente ao poder, é ao mesmo tempo o garante de uma acção administrativa eficaz. É simultaneamente um meio de afirmação da vontade do poder; um meio de protecção do cidadão contra o Estado.

 O que caracteriza genericamente o direito administrativo é a procura permanente de harmonização das exigências da acção administrativa, na prossecução dos interesses gerais, com as exigências da garantia dos particulares, na defesa dos seus direitos e interesses legítimos.

 Assim, o direito administrativo caracteriza-se pela:

1) Juventude

O direito administrativo, é um direito jovem. Nasceu com a Revolução Francesa. É o produto de profundas reformas profundas que, a seguir à primeira fase revolucionária, foram introduzidas no ano VIII, pelo primeiro cônsul, Napoleão Bonaparte. Importado de França, o direito administrativo aparece em Portugal, com as reformas de Mousinho da Silveira, de 1832.

 2) Influência jurisprudencial

 No direito administrativo a jurisprudência dos tribunais tem grande influência. Também em Portugal a jurisprudência apresenta essa influência no direito administrativo, a qual se exerce por duas vias fundamentais:

- Em primeiro lugar, convém ter presente que nenhuma regra legislativa vale apenas por si. As normas jurídicas, têm o sentido que os tribunais lhe atribuem, através da interpretação que delas fizerem.

- Em segundo lugar, acontece frequentemente que há casos omissos, e as lacunas são preenchidas pelos tribunais administrativos, aplicando tais casos normas até aí inexistentes.

Em Portugal, a jurisprudência e a prática não podem contrariar a vontade do legislador.

3) Autonomia

 - O direito administrativo é um ramo autónomo de direito, diferente dos demais, pelo seu objecto, método, espírito que domina as suas normas e princípios gerais que as conformam.

- O direito administrativo é um ramo de direito diferente do direito privado, mais completo, que forma um todo, constituindo um sistema, um verdadeiro corpo de normas e de princípios subordinados a conceitos privados desta disciplina e deste ramo de direito.

Sendo, o direito administrativo um ramo de direito autónomo, constituído por normas e princípios próprios e não apenas por excepções ao direito privado, havendo lacunas a preencher. Essas lacunas não podem ser integradas através de soluções que se vão buscar ao direito privado. Não, havendo lacunas, o próprio sistema de direito administrativo; se não houver casos análogos, terão de se aplicar os princípios gerais de direito administrativo aplicáveis ao caso. Deve-se recorrer à analogia e aos princípios gerais de direito público, ou seja, aos outros ramos de direito público. O que não se pode é sem mais ir buscar a solução do direito privado.

4) Codificação parcial

Um código é um diploma que reúne, de forma sintética, científica e sistemática, as normas de um ramo de direito ou, pelo menos, de um sector importante de um ramo de direito.

O Código Administrativo apenas abarca uma parcela limitada, embora importante, do nosso direito administrativo.

O Código Administrativo actual data de 1936-1940. É portanto, ainda, o Código Administrativo do regime da Constituição de 1933.

 O Decreto-lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, aprovou o primeiro Código do Procedimento Administrativo (CPA) português, que contém a regulamentação de um sector bastante extenso e importante da parte geral do direito administrativo.

10. Fronteiras do Direito Administrativo

1) O direito administrativo e o direito privado, são dois ramos de direito inteiramente distintos.

 São distintos pelo seu objecto, uma vez que, enquanto o direito privado se ocupa das relações estabelecidas entre particulares entre si, o direito administrativo ocupa-se da Administração Pública e das relações do direito público que se travam entre ela e outros sujeitos de direito, nomeadamente os particulares.

 Apesar destes dois ramos de direito serem profundamente distintos, há naturalmente relações recíprocas entre eles.

 No plano da técnica jurídica, isto é, no campo dos conceitos, dos instrumentos técnicos e da nomenclatura, o direito administrativo começou por ir buscar determinadas noções ao direito civil.

No plano dos princípios, o direito administrativo foi considerado pelos autores, como uma espécie de zona anexa ao direito civil, e a este subordinada. O direito administrativo seria feito de excepção ao direito civil. Sabe-se que o direito administrativo é um corpo homogéneo de doutrina, normas, conceitos e princípios, que tem a sua autonomia própria e constitui um sistema, em igualdade de condições com o direito civil.

 Por outro lado, assiste-se actualmente a um movimento muito significativo de publicitação da vida privada, e simultaneamente, também a um movimento não menos significativo de privatização da Administração Pública.

 No plano das soluções concretas, é vulgar assistir-se à adopção pelo direito administrativo de certas soluções inspiradas por critérios tradicionais de direito privado.

 2) Direito Administrativo e Direito Constitucional

 O direito constitucional está na base e é o fundamento de todo o direito público de um país, mas isso é ainda mais verdadeiro, se possível, em relação ao direito administrativo, porque este é, em múltiplos aspectos, o complemento, desenvolvimento, e execução do direito constitucional. Em grande medida as normas de direito administrativo são corolários de normas de direito constitucional.

 O direito administrativo contribui para dar sentido ao direito constitucional, bem como para o completar e integrar.

 3) Direito administrativo e direito judiciário.

 4) Direito administrativo e direito penal.

 O direito penal é um direito repressivo, isto é, tem fundamentalmente em vista estabelecer as sanções penais que hão-de ser aplicadas aos autores dos crimes; o direito administrativo é, em matéria de segurança, essencialmente preventivo. As normas de direito administrativo não visam cominar sanções para quem ofender os valores essenciais da sociedade, mas sim, estabelecer uma rede de precauções, de tal forma que seja possível evitar a prática de crimes ou a ofensa aos valores essenciais a preservar.

 5) Direito administrativo e direito internacional.

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